Ele pode não estar pobre. Mas o céu tampouco é azul para o empresário Eike Batista, ex-controlador da OGX. Cinco anos após captar R$ 6,7 bilhões em uma oferta pública de ações, Eike pediu a recuperação judicial da petroleira no fim de outubro do ano passado. Com seus bens bloqueados e investigado pelo Ministério Público Federal (MPF) e pela Polícia Federal por uso irregular de informação (insider trading) e lavagem de dinheiro, o empresário ainda é alvo de cinco processos administrativos sancionadores na Comissão de Valores Mobiliários (CVM). A suspeita é de manipulação de preços, omissão de fato relevante e também uso de informação privilegiada. Em meio às investigações, um grupo de minoritários da OGX tenta conquistar um feito até hoje inédito: receber indenização pelas perdas com as ações de uma empresa ao comprovar, em processo judicial, que foi induzido a erro.

Ações em que minoritários buscam ressarcimento por prejuízos sofridos em função de ilícitos praticados por controladores são raras no Brasil. A via judicial tornou-se comum durante as privatizações e também foi muito utilizada no passado recente, para suspender assembleias de acionistas em que seriam determinados aumentos de capital que diluiriam suas participações nas companhias. Esses processos, em geral, eram abertos com o intuito de obter liminares para barrar atos das empresas (hoje quem cumpre esse papel é a própria CVM), mas pouco ou nada discutiam sobre prejuízos impostos a minoritários por controladores que cometiam infrações. Nos raros processos em que se pede indenização por perdas, a maior parte aberta pelo Ministério Público (MP) e ainda sem decisão final, as sanções aplicadas às empresas destinam-se, em geral, a educar o mercado. Os valores vão, nesses casos, para o Fundo de Direitos Difusos, do Ministério da Justiça.

Uma centena de acionistas da petroleira OGX está reunida para cobrar na Justiça um prejuízo conjunto de R$ 150 milhões. Qualquer que seja o veredito, ele não virá sem antes o grupo enfrentar o longo e incerto caminho do Judiciário. No caso da Arapuã, foram 15 anos até uma decisão de primeira instância

É o caso da varejista de eletrodomésticos Arapuã, que em 1998 entrou em concordata e está em recuperação judicial desde 2011. Na época, o MP ingressou com ação civil pública contra os controladores, pedindo indenização. Segundo o argumento, entre 1995 e 1997 eles fizeram transações com parentes sem informar os demais acionistas. No ano passado, a primeira instância da Justiça sentenciou os controladores a pagar uma recompensa, por entender que a empresa violou regras do mercado de capitais ao não publicar as transações em balanço. No entanto, também considerou que o prejuízo dos investidores não teve relação com essas negociações. Assim, o dinheiro, conforme a sentença, será destinado ao Fundo de Direitos Difusos. Ainda cabem recursos contra a decisão.

No caso da OGX, já são cem os minoritários reunidos para cobrar na Justiça um prejuízo conjunto de R$ 150 milhões, sofrido após a confirmação de que as expectativas de crescimento da empresa com exploração de petróleo eram irreais. Coordenado pelo economista e minoritário Aurélio Valporto, o grupo tenta provar que foi ludibriado pela petroleira. Os acionistas alegam que, desde meados de 2012, Eike sabia da inexistência de petróleo nos campos de Tubarão, mas, em vez de divulgar o fato ao mercado, o manteve em segredo, usando a informação, inclusive, para negociar papéis entre maio e junho de 2013. Nesse período, segundo eles, o empresário teria vendido ações da OGX secretamente, enquanto estimulava, pelo Twitter, o mercado a comprar os papéis.

Assessorados pelo escritório de advocacia Jorge Lobo, os minoritários ingressaram com três ações na Justiça do Rio de Janeiro em nome de 14 acionistas, todas contra Eike Batista e a CVM, que teria sido omissa no episódio. Cada uma apresenta um ex-conselheiro da OGX como réu: Pedro Malan, Rodolpho Tourinho Neto e Eliezer Batista, pai de Eike. “Já estamos preparando outras”, conta Valporto, líder do grupo que até poucos meses atrás detinha 4% das ações da OGX. De acordo com Valporto, os cem acionistas reunidos até agora tiveram sua participação societária diluída na proporção de 1 para 10 e alguns estão vendendo suas ações.

Ainda é cedo para determinar o desfecho do caso. Todas as ações começaram a tramitar na Justiça do Rio de Janeiro no primeiro semestre e ainda não há nenhuma decisão. Qualquer que seja o veredito, porém, ele não virá sem antes o grupo enfrentar o longo e incerto caminho do Judiciário. No caso da Arapuã, foram 15 anos até uma decisão de primeira instância.

Via-crúcis
O longo prazo até se chegar a uma decisão definitiva é um dos motivos pelos quais investidores minoritários não costumam brigar por seus direitos na Justiça. Embora existam as vias administrativa, cível e penal como alternativas para impor sanções a empresas infratoras, a primeira é de competência exclusiva da CVM, que recebe reclamações de investidores, investiga e pune com multas não revertidas em indenização. As duas últimas são de responsabilidade do Ministério Público, que vai ao Judiciário pedir sanções cíveis e penais aos acusados, mas cujas penas pecuniárias, na maioria das vezes, são revertidas ao Fundo de Direitos Difusos.

Aos acionistas restam duas vias judiciais para garantir a reparação de prejuízos. A primeira é a ação individual, pouco encorajadora para quem acaba de perder dinheiro e terá que investir em custas judiciais e honorários por pelo menos duas décadas para recuperá-lo. A professora e pesquisadora Viviane Prado, da Direito GV, realizou uma pesquisa sobre os instrumentos de ressarcimento aos investidores existentes no Brasil em caso de prestação de informação inverídica ou incompleta pelas companhias. O estudo mostra que não há ações propostas individualmente por minoritários nos tribunais de São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul. Talvez noutros tipos de ilícito do mercado de capitais algum investidor tenha se aventurado sozinho na Justiça, mas certamente não foram casos relevantes a ponto de criar uma jurisprudência sobre o tema nas cortes brasileiras.

A segunda via possível para os investidores é se associar para propor uma ação civil pública na Justiça. Embora o formato seja semelhante ao da “class action” americana — processo coletivo por meio do qual um indivíduo, em nome de outros que foram vítimas do mesmo problema (a “classe”), aciona judicialmente os culpados para que todos sejam ressarcidos de prejuízos —, há enormes desvantagens. A principal delas é o prazo máximo para ir à Justiça: são três anos contados a partir do suposto delito, período considerado curto diante das dificuldades em reunir investidores minoritários espalhados por todo o País. Outro limitador é a exigência de que a associação litigante tenha sido criada há pelo menos um ano.

Há também aspectos subjetivos que afastam o investidor do tribunal: a falta de especialização do Judiciário em ações que envolvem o mercado de capitais; os inúmeros recursos possíveis à disposição de controladores interessados em postergar a decisão final; as diversas fases do processo, que incluem a prova de que um ilícito provocou o prejuízo, a liquidação da sentença (quando se calculam os valores devidos ao investidor prejudicado) e, por fim, a sua execução. Nesse último estágio, em geral, a Justiça vai à procura de bens para garantir o pagamento da dívida, o que tende a ocorrer muitos anos após os controladores terem lesado seus sócios minoritários ou até mesmo depois de a companhia entrar em falência.

Outro motivo que desanima os minoritários é o custo de manter uma ação judicial e pagar honorários durante o litígio. No caso dos acionistas da OGX, a saída encontrada foi um contrato de risco: os minoritários pagam as custas judiciais e uma pequena parcela das despesas processuais, mas a remuneração dos advogados virá com o sucesso da ação. Nas “class actions”, os honorários dos advogados sempre vêm do montante combinado com a defesa quando se chega ao acordo.

Nem mesmo a legitimidade das associações constituídas por investidores para propor ações é pacífica. Embora duas leis combinadas permitem concluir que é possível esse tipo de representação perante a Justiça, nem todos interpretam dessa forma. A questão não chegou a ser discutida, pois há pouquíssimas ações judiciais em andamento propostas por associações. Viviane Prado cita três em seu estudo: uma na qual minoritários do Pão de Açúcar alegam ter sido lesados pelo fracasso na tentativa de fusão da companhia com o Carrefour — tacada que opôs Abilio Diniz e o sócio Casino em 2011, meses antes de o grupo francês assumir o controle da empresa brasileira; outra na qual mais de mil minoritários do Bamerindus reclamam perdas decorrentes da invertenção do Banco Central na instituição, em 1997, que transformou suas ações em pó; e o processo aberto por minoritários da Laep, holding que abrigava as operações de Parmalat e Daslu — eles pedem indenização do prejuízo de R$ 40 milhões que tiveram com as ações da companhia em 2010.

Diante dos entraves, poucos investidores processam as companhias judicialmente.
Um dos raros corajosos é Romano Allegro, conhecido ativista. Ele milita contra a Petrobras em nome de acionistas
para anular a incorporação da refinaria Abreu e Lima. Agora, se prepara para acionar também a Eletrobras

Caos nos tribunais
Junto com as ações propostas pelos minoritários da OGX, o processo da Laep é um dos mais recentes de que se tem notícia. Aberto no ano passado, ele demonstra uma dificuldade adicional: a duplicidade de ações sobre o mesmo tema, com objetivos diversos. Reunidos na Associação Brasileira dos Investidores do Mercado de Capitais (Abrimec), os 130 acionistas minoritários da Laep sofrem na pele o problema. Conforme a advogada Gisele Menezes (sócia do escritório Menezes e Emídio, que representa a Abrimec), a ação civil coletiva foi aberta pelos minoritários contra o controlador da Laep, Marcus Elias, a Laep Investments, a CVM, a BM&FBovespa, além do BTG Pactual e do Bradesco, que intermediaram a oferta pública de R$ 1,3 bilhão em Brazilian depositary receipts (BDRs) feita em 2007. O processo busca reparar os investidores pelo prejuízo de R$ 40 milhões obtido com as ações da companhia em 2010. Entre idas e vindas, passou pelas mãos de 12 juízes em nove meses. Segundo Gisele, nenhum deles sequer leu a ação. “Há um posicionamento da Justiça de que todo investidor é milionário e de que o dinheiro não vai fazer falta”, critica.

A troca de mãos do processo se deve à duplicidade de ações judiciais a respeito da companhia. O Ministério Público já havia ingressado com um processo na Justiça, mas a argumentação era diferente da usada pelos investidores da Abrimec. Inicialmente, a ação dos minoritários foi distribuída a uma vara de Justiça diversa daquela onde já tramitava o processo do MP. O juiz, no entanto, entendeu que, pela regra de conexão, uma só instância deveria julgar ambos os casos e remeteu o processo a outra vara. Nela, a ação sofreu com a troca de magistrados (algo comum no Judiciário brasileiro, que não consegue preencher vagas e acaba nomeando juízes substitutos para tapar buracos) e nenhum deles, possivelmente pelo pouco tempo à frente da vara, analisou o processo. Quando, enfim, um juiz se debruçou sobre o caso, extinguiu o processo por julgá-lo igual ao do MPF. A Abrimec recorreu e aguarda o julgamento do recurso.

Jurisprudência de menos
Diante de todos esses entraves, poucos acionistas processam as companhias judicialmente. Um dos raros corajosos é Romano Allegro, conhecido ativista. Ele milita contra a Petrobras em nome de acionistas para anular a incorporação da refinaria Abreu e Lima, em Pernambuco (leia mais). Agora, prepara-se para acionar a administração da Eletrobras pelas perdas impostas aos acionistas com a antecipação da renovação de contratos de energia em 2012. Para isso, planeja montar uma associação de investidores, assim como fizeram os da Laep.

No caso da Eletrobras, Allegro já entrou com uma representação no MP contra a União e a CVM para impedir a celebração de um termo de compromisso entre ambos. O acordo encerraria o processo administrativo sancionador aberto para apurar se houve conflito de interesses quando o governo, acionista majoritário da companhia, votou de forma favorável à renovação antecipada, proposta pelo próprio governo na Medida Provisória 579. O problema é que a indenização proposta na medida era inferior à prevista pela companhia; a diferença supera R$ 17 bilhões. Enquanto aguarda eventuais atos do MP, Allegro reúne minoritários para uma ação futura de ressarcimento. Por enquanto, já conta com a adesão de 25 investidores.

Em comum, os acionistas litigantes têm o entusiasmo pela necessidade de levar o Judiciário a se debruçar sobre temas do mercado de capitais. A ausência de precedentes é o que justifica a estratégia do grupo de minoritários da OGX reunido por Aurélio Valporto de ingressar com várias ações simultâneas na Justiça. A esperança é que pelo menos uma vingue.

(Atualizada em 10/10/2014)

Ilustração: Marco Mancini/Grau180.com